民间借贷中会引发很多的刑事案件，自己向其他人借款，符合一定的条件会构成非法集资，自己将钱借给别人，有可能会构成非法经营罪。本文分析一下，非法放贷的罪与罚，辩护时如何应对。
非法放贷的司法解释有人认为，自己借钱给别人，帮助别人渡过困境、走出人生低谷，这是好人好事，在道德上应该受到褒奖，怎么就成了犯罪了呢？非法放贷构成非法经营罪，源于2019年最高法、最高检、公安部、司法部颁布的司法解释：《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（简称《意见》）。
《意见》第1条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
此外，《意见》还规定了一些具体的细节，例如对外放贷的数额、利率标准等，在司法实践中，司法机关就根据这些标准进行刑事追诉。
如何认定非法放贷？并不是所有的放贷行为都构成非法经营罪，根据《意见》第1条的规定，非法放贷需要符合一定的特性才会构成犯罪。
非法放贷有以下特点：
1、非法性：一定要是违反国定规定，如果经过批准而从事放贷业务的，当然不会构成犯罪。
2、营利性：需要以营利为目的。
3、经常性：经常性是指2年内向不特定的人或单位出借资金10次以上。
4、公开性：需要向不特定的人进行放贷。
5、严重性：造成扰乱金融市场秩序的后果。
“罪刑法定”是刑法的重要原则，行为人的放贷行为，只有符合以上5点，才会构成非法经营罪。
非法经营罪的定罪与量刑一旦被认定属于非法放贷，就有可能构成非法经营罪。自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的，一般处5年以下有期徒刑，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。
非法放贷属于非法经营罪（刑法第225条）规定的第4项行为：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据《意见》的规定，非法放贷构成非法经营罪，主要有以下两档刑罚：
第一档，处5年以下有期徒刑：1、个人非法放贷200万元以上、或者违法所得80万元以上、又或者放贷对象累计50人以上；2、单位非法放贷1000万元以上、或者违法所得400万元以上、又或者放贷对象累计150人以上；3、造成严重后果的。
第二档，处5年以上有期徒刑：1、个人非法放贷1000万元以上、或者违法所得400万元以上、又或者放贷对象累计250人以上；2、单位非法放贷5000万元以上、或者违法所得2000万元以上、又或者放贷对象累计750人以上；3、造成特别严重后果的。
如何进行辩护？在2019年以前，有些法院会将非法放贷作为非法经营罪处理，但是充满争议。在2012年的时候，最高法的一个批复，高利放贷不宜当作非法经营罪处理。（最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复）
而到了2019年，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台后，对于司法机关办理非法放贷案件有了明确的指引，在这两年期间，有不少的案件援引了该意见的规定。
在处理这些案件时如何进行辩护呢？笔者认为，应当从前面规定的5个特性入手。
对于非法性来说，一般放贷并不会特意去向有关部门申请，主要是针对后面4个特性。
营利性：判断行为人是否为了赚取利息而放贷，如果仅为了收取合法的利息，则不应当作犯罪处理。另外，如果出借款项与利息没有收回，也可以考虑从该点入手，否认放贷行为存在营利性。
经常性：2年内以借款或者以其他名义出借资金10次以上，在辩护时，关键在于“出借”，需要针对每一笔“借款”进行说明，如果不是单纯的借款，而存在其他法律关系的话，应当予以说明。
公开性：需要向不特定的人进行放贷，如何理解“不特定”的人呢？一般对外放贷，基本上都是认识的人，这些人可以理解为“朋友”，从该点入手可以否认放贷行为的公开性。
严重性：要扰乱金融市场秩序才达到严重性，如何才算扰乱金融市场秩序呢？辩护时可以考虑提供当地金融流通的相关数据，说明行为人的放贷行为实际上并不严重。
写在最后构成非法放贷需要符合特定条件，《意见》规定的几个特性，都可以切入做无罪辩护，下一篇文章将向大家介绍几个在2019年之前、之后非法放贷的无罪案件。
